近代的法典是法教义学的结晶和体系化方法的构造,是形式化和实质化的双重体系的展现。
生存权以保障健康且文化性的最低限度生活为主要内容,是一种靠国家的积极干预来实现人像人那样生存的权利。三、生育权的规范再造与基本内涵 法律上的权利本质上都是时代背景的产物,时代的变化必然要求变革甚至重构权利的内涵以满足权利主体的正当性需求。
如1974《世界人口行动纲领》明确规定:所有夫妇和个人都有自由和负责任地决定生育孩子数量和生育间隔并为此而获得信息、教育和手段的基本权利。生育权再构对于人口发展,既产生直接功能,也产生间接功能。为此,应改变就政策而调整政策的单一思维,充分诠释政策背后的生育权概念,以生育权的提倡来重建人们的生育观,以生育自由的强调来激活生育行为,同时通过对生育权中生育统一的强调,在尊重和鼓励生育自由作为生育权的核的基础上,更好发挥生育权的能。而在中国几千年来的文化体系中,家族的传承观念使得生育的行为和功能一直受到重视。其次,生育行为可构成公民的正当利益。
应当改变对生育权碎片化的认知,绕开是否入宪的争论,为之寻求根本法上的依据,在此基础上,进行体系性诠释与建构。1954年,时任总理周恩来表示:要提倡节制生育,这个问题的发明权本来是邓小平同志的。学界试图追问,在现行宪法的国家权力配置中,法院是否,以及在何种意义上享有宪法解释的权力。
有学者在分析103份民事判决后指出,法院但凡在判决中适用了言论自由条款,实际上就是承认了这一条款的私人间效力。最高人民法院应将案件涉及公权力或者公共利益确定为援引宪法的条件。而被忽视但却可能更为重要的一条线索则是我国宪法的起草者和阐释者对于宪法实施的认识,这一线索甚至直接影响了齐案批复的作出,也构成了中国语境下讨论基本权利与私法不可或缺的观念背景。[51]参见李海平:《基本权利间接效力理论批判》,载《当代法学》2016年第4期。
(4)国际法(尤其是《欧洲人权公约》)在丹麦、法国、意大利、西班牙、德国等国家构成法律体系一部分,进而影响私法。其一,在全球范围内,人权对国家行为的拘束力日益实质化,私法领域的立法者也被要求对宪法权利进行一定程度的私法保护。
[24]参见韩大元:《宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理》,载《清华法学》2016年第6期,第165页。[43]主张间接效力的学者认为,我国宪法在私法领域的直接适用缺乏理论支撑,直接效力可能使人们对宪法防止国家权力侵害的功能产生认识上的偏差,我国尚未出现具有巨大社会权力的私人势力,因而缺乏宪法在私法上发挥直接效力的动力。[77]近年来已出现通过备案审查确保司法解释合宪性的实践。(6)在一些国家,未纳入国内法的国际法也影响着法律的发展(如印度是许多国际人权条约的缔约国,这些条约只要不违反印度宪法,就可以作为法院解释法律的依据),继而对私法产生影响。
(二)本土方案 1.宪法司法化背景下直接效力与间接效力的论争 受德国法知识资源影响,我国学界在讨论基本权利与私法问题之初,就主要采取了第三人效力的进路。[19]参见张翔:《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》,载《中外法学》2003年第5期,第545-546页。[35]参见张允起:《日本有关人权的第三者效力的论说与实践》,载张庆福主编:《宪政论丛》,第三卷,法律出版社2003年版。在这一前提下,美国的国家行为理论通常是作为对比或参照而出现。
在意大利,只有在缺乏相关立法的情况下才承认其直接效力。[69]也有学者基于援引言论自由条款的案例研究指出,我国民事裁判文书中援引宪法的条件杂乱无章,缺乏规律。
这种理念认为,宪法作为一种针对公权力的法,它所调整的只是国家与人民之间以及国家权力之间的关系,私人间的关系并不是宪法所应涉及的领域。[5]而在美国,由于经济自由主义的主导地位,以及《权利法案》保护公民权利不受国家行为侵犯的原初立场,法院并不愿意接受所谓人权的私法效力,而是恪守了公私二元的结构安排。
为因应现实挑战,实现基本权利私人间效力理论从国家中心向社会中心的转型,应确立基本权利对社会权力的效力。而在学界,周伟教授于2006年发表的《论禁止歧视》在国内首次对法律歧视的定义、禁止歧视的效力等问题做出系统论述,并指出禁止歧视的效力可以直接拘束私人行为。[41]参见沈岿:《宪法统治时代的开始——宪法第一案存疑》,载张庆福主编:《宪政论丛》,第三卷,法律出版社2003年版,第540-563页。针对基本权利效力进入私法方式与范围的理论探讨,也必须落实在具体操作乃至个案层面,才有其现实意义。德国系传统上划分公法与私法的大陆法系国家,又为宪法法院集中式审查制度的代表,且因其社会国家的理念,较早关注到基本权利介入私法的问题,故而在这一问题上积累颇为深厚,其有关基本权利第三人效力的理论在世界范围内具有一定的影响力。而对这一问题持相对肯定立场的学者,也因对于法院如何适用宪法的观点不同,而更为青睐直接效力或间接效力的学说。
[45]还有学者从宪法的公法性质、平衡作用、稳定性以及宪法审查机构对议会立法民主合法性的尊重等四个方面论证,宪法主要在公法领域发挥作用,在私法领域内仅限于间接效力,不宜被直接适用。Vgl.Bernd Rüthers,Methodenfragen als Verfassungsfragen,40 Rechtstheorie,Heft 3(2009),S.253-283. [27]有关前者的研究数量颇多,兹不赘述。
[35]在译作方面,民法学者山本敬三的《基本权利的保护与私法的作用》站在国家保护义务论的角度对基本权利介入私法的立场进行了辩护。直到战后各国普遍确立违宪审查制度,或者在国际人权法影响下确立人权对立法及司法的拘束力后,基本权利与私法的关系问题才进入法学界的视野。
相较之下,宪法私法化问题更关注基本权利介入私法问题中普遍性的层面,即在传统上划分公法与私法的法律体系中,运用宪法规范处理私法纠纷的正当性、必要性以及潜在的风险、危害等。[70]参见李海平、石晶:《民事裁判援引宪法的条件任意主义批判——以援引言论自由条款的案件为例》,载《政治与法律》2020年第8期。
有学者指出,承认宪法私法化,有将宪法权利规范所调整的范围无限泛化,以致公权对私人社会全面干预的风险。[59]还有学者认为,本案可以依据《教育法》第77条及第81条的规定解决,最高人民法院涉嫌违背穷尽法律救济的原则。而此种趋势,并非只是德意志特殊道路(deutscher Sonderweg),而是现代宪法下的普遍现象。而在司法援用意义上应以间接效力为原则,以有条件的直接效力为例外,以强调宪法与民法互补交融。
裁判文书对于援引宪法的条件在绝大多数情况下不作任何说明,宪法援引具有很强的随意性。但它的另一面向则在于,人民也应当熟悉宪法并遵守宪法。
但有必要指出的是,有两条线索实际上伏脉于齐案批复之前并延续至今,贯穿了基本权利与私法议题在我国的发展。如2020年《备案审查工作报告》指出,最高人民法院司法解释中城乡居民人身损害赔偿计算标准的差异性规定与宪法有关精神不一致,已不适应当前社会发展,应当适时修改完善。
[50]参见钱福臣:《我国宪法私法效力问题的基础认知——基于中西比较的立场》,载《当代法学》2014年第2期。[60]另一些学者则主张,包括受教育权在内的宪法基本权利,可以通过民法上的一般人格权进行保障。
在民法典编纂过程中,伴随人格权是否独立成编论争的另一议题是:人格权是一种宪法权利还是民法权利?如果都是,两者之间是什么关系?对此,有学者认为,宪法体系下的基本权利和民法体系下的人格权在各自的产生发展路径、主观权利属性等方面存在明显差异,但以基本权利的客观法属性为纽带,基本权利与人格权可以间接互动,二者在不同体系下各司其职,分工协同,不可混同亦不可相互替代。(一)个案评述 1.针对1988年《批复》 在个案层面,宪法上的劳动权或许是最早经由我国法院援引而适用于私法关系的基本权利。如有学者认为,不宜将受教育权解释为民事权利,民事权利的认定应当以民事法律的规定为准,不应在《民法通则》之外轻率地承认所谓受教育权为民事权利。相应地,基本权利私法效力是无从谈起的。
相较于第三人效力或水平效力的理论,美国的国家行为理论所涉及的与其说是基本权利介入私法的问题,毋宁说是私主体的行为在何种特殊情况下应视为公法行为而受宪法拘束。[54]参见杨登杰:《基本权利私人间效力:直接还是间接?》,载《中外法学》2022年第2期。
[21]参见《齐玉苓案:学者的回应——记一次北京大学法学院宪法与行政法学者的讨论》,载《法制日报》,2001年9月16日。[55]参见李海平:《论基本权利私人间效力的范式转型》,载《中国法学》2022年第2期。
平等权保护系上世纪90年代以来中国法治建设关注的重要问题。当然,出于现实因素的考虑或对基本权利第三人效力理论立场的批判,也不乏学者对基本权利私法效力持否定立场。